1. Introduzione

Nel dibattito pubblico si sente sempre più spesso la “sospensione di Schengen”. Questa espressione è in realtà sostanzialmente sbagliata, soprattutto sotto il piano giuridico.

Queste tensioni hanno avuto origine in seguito ai ripetuti tentativi di migliaia di migranti di oltrepassare la barriera di confine che separa il Marocco dall’enclave spagnola di Ceuta, una delle due città autonome spagnole situate sulla costa nordafricana e, pertanto, territorio dell’Unione europea ed unico suo confine terrestre con l’Africa. Nel corso di tali episodi si sono verificati scontri con le forze di sicurezza marocchine e spagnole, numerosi feriti es anche diverse vittime. La vicenda ha riacceso il dibattito sulla gestione delle frontiere esterne dell’Unione e sul delicato equilibrio tra sicurezza, controllo dei flussi migratori e tutela dei diritti fondamentali.

2. La regola: lo spazio Schengen e la libera circolazione

Il trattato di Schengen nasce al di fuori dell’ordinamento comunitario il 14 giugno 1985, con la sottoscrizione di Belgio, Francia, Germania Ovest, Lussemburgo e Paesi Bassi. L’obiettivo era inizialmente molto più limitato, trattandosi solo di una cooperazione tra una manciata di stati europei, allo scopo di favorire la libera circolazione delle persone eliminando progressivamente i controlli alle frontiere comuni.

L’accordo di Schengen raccoglieva una serie di obiettivi politici, che si concretizzarono solo nel 1990 con la Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen (CAAS), trasformando questi obiettivi in regole precise.

È proprio questa convenzione che ha disciplinatoconcretamente, l’abolizione dei controlli alle frontiere interne, la novità più importante, il rafforzamento delle frontiere esterne, la cooperazione tra gli stati ed il Sistema d’informazione Schengen (SIS), ciò che veramente ha permesso a Schengen di esistere.

Nel 1999 l’accordo di Schengen entra nell’aquisdell’Unione Europea attraverso il Trattato di Amsterda. Da questo momento, Schengen non è più un semplice accordo internazionale tra alcuni Stati, ma entra a far parte dell’ordinamento dell’Unione, costituendo successivamente un vero e proprio “aquis di Schengen”, l’insieme delle norme scritte e consuetudinarie, dei principi e degli strumenti sviluppati nell’ambito della cooperazione Schengen.

Oggi, la disciplina di Schengen è contenuta nel Regolamento (UE) 2016/399, noto come Codice Frontiere Schengen. Quest’ultimo raccoglie in modo organico la disciplina delle frontiere in generale, stabilisce le modalità di attraversamento delle frontiere esterne, disciplina l’assenza di controlli alle frontiere interne, e soprattutto prevede anche i casi nei quali tali controlli possono essere temporaneamente reintrodotti.

Lo spazio Schengen così come concepito nell’attuale disciplina è quindi uno spazio nel quale le persone possono circolare senza essere sottoposte a controlli sistematici ogni volta che attraversano una frontiera interna. Unione Europea e spazio Schengen non coincidono precisamente: vi sono infatti Stati membri dell’UE che non partecipano integralmente allo spazio Schengen, come l’Irlanda e Cipro, mentre ne fanno parte alcuni Paesi che non appartengono all’Unione europea, quali Norvegia, Svizzera, Islanda e Liechtenstein, in forza di specifici accordi di associazione.

Altra specifica necessaria è il rapporto tra l’Accordo di Schengen e le frontiere. Si ritiene spesso infatti che questo abbia abolito le frontiere, quando invece si è limitato ad eliminare il controllo sistematico sulle persone all’atto dell’attraversamento della frontiera.

Il Codice Frontiere Schengen distingue tra frontiere esterne e frontiere interne. Le seconde sono il confine comune tra due Stati appartenenti allo spazio Schengen, mentre le prime sono il confine tra l’area Schengen e gli Stati non aderenti all’accordo.

Una peculiare applicazione di tale disciplina riguarda Ceuta, città autonoma spagnola situata sulla costa nordafricana e confinante con il Marocco. Pur essendo territorio spagnolo e, quindi, territorio dell’Unione europea, Ceuta costituisce una frontiera esterna dello spazio Schengen, alla quale si applicano le disposizioni del Codice Frontiere Schengen in materia di attraversamento delle frontiere esterne. La città è tuttavia soggetta a un regime speciale: i residenti delle vicine province marocchine di Tétouan e Nador possono accedervi senza visto per brevi soggiorni, ma tale facoltà non consente loro di proseguire automaticamente verso la Spagna continentale o gli altri Stati aderenti allo spazio Schengen. L’ingresso a Ceuta, pertanto, non coincide necessariamente con l’accesso all’intera area Schengen, circostanza che rende questa frontiera una delle più peculiari e sensibili dell’Unione europea.

Il controllo di frontiera, invece, consiste nell’insieme delle verifiche effettuate sistematicamente sulle persone nel momento in cui attraversano una frontiera, ed è proprio questo controllo che viene abolito. Ciò che invece non viene abolito è il cd. controllo di polizia, ovvero il potere degli Stati di operare identificazioni, pattugliamenti, controlli documentali, etc., purché tali controlli non abbiano effetto equivalente ad un controllo sistematico di frontiera.

Il principio della libera circolazione rappresenta invece uno dei pilastri fondamentali del diritto dell’Unione, non soltanto economica, ma anche sociale e politica, rappresentando una delle quattro libertà fondamentali del mercato interno, insieme alla libera circolazione di merci, servizi e capitali.

Lo spazio Schengen, invece, non crea il diritto alla libera circolazione, ma ne facilita l’esercizio. Un cittadino dell’Unione avrebbe comunque il diritto di spostarsi da uno Stato membro all’altro; Schengen fa sì che questo avvenga, nella maggior parte dei casi, senza fermarsi a un posto di frontiera per il controllo dei documenti.Schengen disciplina i controlli alle frontiere, non il diritto di ingresso o di soggiorno. Il diritto di circolare e soggiornare deriva dal diritto dell’Unione, mentre Schengen riguarda invece il modo in cui si attraversano le frontiere interne ed esterne e le regole comuni per i controlli.

In generale, il diritto funziona secondo un sistema principio generale – eccezione. Ciò vuol dire che normalmente si applica una regola generale, e solo in casi specificamente disciplinati se ne applica una diversa, e solo in quel caso, rappresentando quindi l’eccezione.

Discorso analogo si può fare per Schengen: la libera circolazione senza controlli sistematici costituisce la regola; tuttavia nessun sistema giuridico può ignorare situazioni eccezionali. Il legislatore europeo ha costruito un sistema “flessibile”: tutela la libera circolazione, ma non sacrifica completamente le esigenze di sicurezza.

Il Codice Frontiere Schengen disciplina espressamente la possibilità di reintrodurre i controlli. Non si tratta di una sospensione dello spazio Schengen, ma di una deroga eccezionale prevista dallo stesso sistema.

La reintroduzione dei controlli non può essere arbitraria, ma deve attenersi a dei principi fondamentali sanciti nel Codice Schengen. Anche la Corte di giustizia dell’Unione europea ha più volte ribadito che la reintroduzione dei controlli costituisce una deroga al principio della libera circolazione e deve pertanto essere interpretata restrittivamente, sempre alla luce del sistema principio – eccezione.

Il requisito fondamentale attiene alla sicurezza. Infatti, lo Stato può intervenire solo quando esiste una grave minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza interna. Non è sufficiente una difficoltà generica, ma è necessaria una minaccia concreta. Tipici esempi possono essere attentati terroristici, grandi eventi internazionali, o crisi migratorie di particolare intensità.

Il Codice distingue altresì tra minaccia imprevedibile e minaccia prevedibile. In quest’ultimo caso, lo Stato deve seguire una procedura ordinaria. Quando invece è improvvisa, il Regolamento consente un intervento immediato.

Il diritto dell’Unione segna i limiti all’esercizio di questa facoltà. Infatti, gli Stati non sono liberi di reintrodurre i controlli come vogliono, poiché il potere è vincolato. Lo Stato deve seguire quattro principi: necessità, la misura deve essere realmente necessaria; proporzionalità, questa deve essere adeguata rispetto al rischio; temporaneità, in quanto on può essere permanente, ma può durare solo finché permane la minaccia; infine, extrema ratio, prima devono essere valutate misure meno restrittive, e solo dopo si può utilizzare lo strumento.

Il carattere temporaneo della misura costituisce uno degli elementi essenziali della disciplina europea. La reintroduzione dei controlli deve avere infatti durata limitata, con la possibilità di proroga soltanto ove persistano le condizioni che ne hanno giustificato l’adozione. In questo modo il legislatore europeo ha inteso evitare che uno strumento concepito per fronteggiare situazioni eccezionali possa trasformarsi, attraverso proroghe indiscriminate, in una limitazione permanente della libera circolazione.

Per la reintroduzione dei controlli il Codice prevede anche specifici obblighi procedurali volti a garantire trasparenza e coordinamento a livello europeo. Salvo i casi di particolare urgenza, lo Stato interessato è tenuto a comunicare preventivamente la misura alla Commissione europea e agli altri Stati membri, illustrandone le ragioni, l’ambito di applicazione e la durata prevista. Pur non essendo richiesta un’autorizzazione preventiva dell’Unione, tali meccanismi consentono alle istituzioni europee di verificare il rispetto dei principi, contribuendo a preservare l’equilibrio tra le esigenze di sicurezza e la tutela della libera circolazione.

Negli ultimi anni, gli Stati membri hanno fatto sempre più spesso ricorso alla facoltà prevista dal Codice Frontiere Schengen. Però, la misura è stata utilizzata in occasione di differenti situazioni di rischio, non più limitato ad episodi eccezionali e isolati.

Le motivazioni addotte sono state infatti tra loro eterogenee: dalla minaccia terroristica alle crisi migratorie, fino allo svolgimento di grandi eventi internazionali o a specifiche esigenze di sicurezza. Francia, Germania, Austria e, più recentemente, anche l’Italia hanno adottato, in diverse occasioni, provvedimenti di reintroduzione temporanea dei controlli alle frontiere interne, confermando come lo strumento previsto dal Codice Schengen rappresenti oggi una misura frequentemente utilizzata nella prassi europea.

Il Codice Frontiere Schengen concepisce la reintroduzione dei controlli come uno strumento eccezionale. Negli ultimi anni, il ricorso a tale facoltà è diventato sempre più frequente, aprendo un dibattito sul rischio che una misura eccezionale venga utilizzata con continuità.

Il problema si trova nel delicato equilibrio tra lasicurezza dello Stato e la libera circolazione.

La tutela della sicurezza costituisce una funzione essenziale dello Stato, ma allo stesso tempo la libera circolazione rappresenta uno dei risultati più importanti dell’integrazione europea. Il problema, quindi, non è scegliere tra sicurezza e libertà, ma trovarne un giusto equilibrio, scopo appunto del Codice Frontiere Schengen. Questo equilibrio però viene messo sempre più a dura prova dall’evoluzione degli eventi.

Parlare di “sospensione di Schengen” significa semplificare un meccanismo giuridico molto più articolato. Lo spazio Schengen non viene meno quando uno Stato reintroduce temporaneamente i controlli alle frontiere interne: continua ad operare secondo le regole stabilite dal diritto dell’Unione, che consente tali misure soltanto entro limiti rigorosi e per il tempo strettamente necessario. La vera sfida, oggi, consiste nel preservare l’equilibrio tra la tutela della sicurezza e la salvaguardia della libera circolazione, affinché una deroga prevista per fronteggiare situazioni eccezionali non finisca per alterare, nella prassi, uno dei principi più significativi del processo di integrazione europea.

Bibliografia essenziale

Adam – Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione europea (Giappichelli).

Commissione europea – DG HOME – documentazione ufficiale su Schengen, frontiere e migrazione.

State of Schengen Report (Commissione europea) – relazione annuale sul funzionamento dello spazio Schengen.

Parlamento europeo – risposte della Commissione alle interrogazioni parlamentari (in particolare quelle sul regime di Ceuta e Melilla).

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